O nosso podcast Bom Saber traz diversos convidados para falarem sobre assuntos jurídicos e do mundo dos negócios. Dessa vez o convidado foi Marcelo Sacramone, que conversou sobre Falência e Recuperação das empresas.
Neste artigo você encontra uma transcrição com as principais partes do podcast. Não deixe de conferir!
Quem é Marcelo Sacramone?
Marcelo Sacramone é Advogado, Professor, Mestre, Juiz e autor da Saraiva Jur. Atua na área empresarial e escreveu o livro Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência.
Conte-nos um pouco de sua atuação profissional e seu interesse pelo Direito Empresarial?
Marcelo Sacramone: Minha paixão pelo Direito Empresarial surgiu na faculdade. Infelizmente era um tema negligenciado pelos professores como é em diversas outras faculdades no Brasil e por conta disso eu era obrigado a estudar quase como um autodidata.
No quinto ano eu fui fazer oTCC. Nossa monografia de final de curso foi sobre a função social da empresa, em que medida a empresa precisa buscar o lucro ou precisa repartir esse lucro com a comunidade em que atua.
E, com base nesse TCC que muitas portas abriram, eu fui convidado para fazer o mestrado. Depois do doutorado me tornei professor na PUC São Paulo, na faculdade Getúlio Vargas, no Ibmec, no Insper. Como sempre gostei do Direito, eu prestei concurso público e me tornei juiz estadual em São Paulo.
Em 2021, me exonerei da magistratura, minha vocação sempre foi acadêmica e eu gostaria de profissionalizar mais essa minha carreira. Então, tive que sair para fazer pareceres e advogar em casos específicos.
Conte um pouco sobre o fato da empresa visar o lucro, mas também ter sua parcela de distribuição com a sociedade?
Marcelo Sacramone: É exatamente isso, tema que chama a função social da empresa, que na verdade vem da função social da propriedade previsto na Constituição Federal. Isso é trazido para a função social do contrato que tá no código civil e função social da própria empresa. A grande questão é a seguinte, em que medida a empresa tem que implementar políticas ativas?
É mais do que simplesmente uma política negativa de não prejudicar, por exemplo, com filtro de ar para não poluir, não jogar lixo. Em que medida a empresa tem um comportamento ativo de implementar uma melhoria para a coletividade.
Tem diferença entre Direito Comercial e Direito Empresarial?
Marcelo Sacramone: Historicamente eles são sinônimos, mas talvez chamar o direito de comercial ou chamar de empresarial vai denotar sua idade. Isso porque até 2003 com o código civil existiu no Brasil tratamentos diferentes para não Comerciantes.
Comerciante, desde o Código Napoleônico com os atos de comércio, se caracterizava como aquele que exercia o ato de comércio.
A partir do Código Civil italiano de 42, foi trazido para o Código Civil brasileiro de 2002 um novo conceito. Então aqui até em razão do fascismo não se considerou mais aquela específica, a relação feita entre um comprador e vendedor, mas a organização dos fatores de produção porque daí seria mais facilmente controlado pelo Estado.
Isso perdeu essa carga ideológica fascista do Código Civil italiano e foi trazido ao Código Civil brasileiro apenas em 2002, com o conceito de empresa como organização dos fatores de produção para desenvolvimento em uma atividade.
E aí o próprio direito como passou a pautar-se nos atos e nas relações criadas por esses empresários começou a ser chamado de Direito Empresarial, mas ele na verdade é o mesmo direito que sempre existiu até então, só que agora ele foi ampliado por uma figura de um comerciante empresário que pratica diversos atos na sua atividade não mais aqueles adstritos aos atos de comércio.
O que é falência? Basta apresentar dificuldade para pedir a falência? Existe algum critério?
Marcelo Sacramone: No direito brasileiro a falência é regulada pela Lei 11.101 de 2005. Ela é uma lei que estipula parâmetros para a insolvência. Então, a pessoa vai quebrar, vai falir não se ela tiver menos ativo, que é o que o senso comum pensa.
Não é verdade que a pessoa vai quebrar se tiver menos ativo do que o passivo. É possível falir mesmo tendo muito mais ativo do que passivo. A nossa insolvência é um parâmetro jurídico e ela ocorre em três hipóteses:
1. Impontualidade injustificada
Ou seja, se aquele vendedor não pagar uma obrigação materializada em título executivo. A que tem um título protestado de pelo menos 40 salários mínimos.
A partir de 2005 até então não tinha, mas então a obrigação precisa ser acima de 40 salários mínimos, se não for, os credores precisam se juntar para que todos os títulos somados ultrapassem em 40 salários.
2. Execução frustrada
Aquele credor já executou, independente do valor, e não conseguiu nem ser satisfeito, nem ter ativos para garantir aquela obrigação que a nomeação de bens a penhora. Nem foi satisfeito, nem houve o depósito, aconteceu o que a gente chama de Tríplice omissão, que é basicamente a não satisfação no processo de execução e aquele devedor pode falir.
3. Ato falimentar
O terceiro e último pressuposto é o ato falimentar dismio. É um ato que vai aumentar o risco dos credores de não receber.
Só empresa que quebra, tem algo semelhante relacionado à pessoa física?
Marcelo Sacramone: Quem quebra é o empresário, ele pode ser tanto sociedade, quanto pessoa física.
Então, a pessoa física o que a gente chama de empresário individual de responsabilidade limitada, que é o nosso comerciante de carros, o nosso feirante, um empreendedor individual, que comercializam na sua própria pessoa ele é um empresário individual. Esse empresário, mesmo que irregular, mesmo que ele não esteja registrado, pode falir.
Quando a gente levanta os dados do Estado de São Paulo só 5% dos falidos são na verdade pessoas físicas. Todo o restante é pessoa jurídica.
Uma vez que a empresa fale como ficam os credores?
Marcelo Sacramone: A falência é um procedimento simples, até quase doméstico. Se arrecada tudo, coloca tudo à venda e com esse produto da venda se paga todos os credores.
Então os credores vão receber conforme a classe e uma ordem. Todo mundo que tiver na mesma classe de credores vai receber o mesmo percentual, a gente só passa para a classe de baixo quando a classe de cima estiver totalmente satisfeita.
A ordem dessas classes é a seguinte:
- Primeira classe: créditos trabalhistas até 150 salários mínimos;
- Segunda classe: credores com garantia real, hipoteca, penhor e anticrese;
- Terceira classe: tributos;
- Quarta classe: quirografários.
Depois disso os subquirografários, que são as multas de forma geral. E por fim os subordinados que são créditos detidos por pessoas da própria empresa em condições não equitativas.
E se não for suficiente? Como funciona a responsabilidade dos administradores na falência, eles podem ser responsabilizados diretamente?
Quem vai à falência é o empresário, então, em regra, a nossa pessoa jurídica. O administrador não fale, o administrador não sofre absolutamente nenhuma alteração do seu regime em razão da pessoa jurídica que lhe administra.
O que ocorreria é que ele poderia só ser responsabilizado em razão de prejuízos que ele tenha gerado a sociedade. E caso ele tenha atuado com culpa ou dolo, como qualquer outro administrador, pode ser responsabilizado em razão de um prejuízo da pessoa jurídica que lhe tenha dado causa culposamente.
A recuperação judicial é uma medida para evitar a quebra?
Marcelo Sacramone: A recuperação judicial surgiu em 2005 e ela tem pressupostos muito diferentes da concordata. Ela abarca a judicial, todos os créditos, não só mais os quirografários. Não há simplesmente desconto e dilação da dívida.
Mas eu posso criar o meio que for mais eficiente para que a empresa se recupere e isso vai ser deliberado pelos credores e não só decidido pelo juiz como acontecia na concordata. Então, mudou bastante coisa, sem dúvida, para tornar o instituto mais eficiente.
Ele é mais eficiente? Não, ele não é. E por que não? Porque o resultado disso é que só 18% das empresas que entram em recuperação judicial conseguem sair sem ter quebrado durante o processo que elas próprias propõem.
Como pedir a recuperação judicial?
Marcelo Sacramone: Para o procedimento de recuperação eu preciso ser empresário no direito brasileiro, preciso desenvolver essa atividade há pelo menos 2 anos e aí eu vou pedir a recuperação com toda minha documentação, demonstração financeira e assim por diante.
A recuperação é um grande acordo em que ambas as partes chegam à melhor solução para superar uma crise. Para fazer com que as partes sentem-se na mesma mesa para negociar o juiz faz duas coisas:
- Ele suspende as execuções contra o devedor, para que o devedor não precise negociar com uma faca no pescoço perdendo bens na execução. Para que ele faça isso, suspender todas as execuções é o que a gente chama de Stay Pirate, o período de suspensão
- Ele faz uma suspensão das execuções durante 180 dias, prorrogável por mais 180, em que as execuções não podem prosseguir e que o devedor não pode pagar os credores anteriores à recuperação judicial sob pena de cometer crime.
Então ninguém cobra, mas também ninguém recebe.
A lei de falências teve alteração recente, foi bom ou foi pior?
Marcelo Sacramone: Como toda modificação legislativa, existem pontos favoráveis e desfavoráveis.
Tentou-se criar com a lei novos institutos para problemas que ainda não tínhamos, como o DIP que é um empréstimo para empresários em crise no Brasil. Não tínhamos a demanda do DIP e agora a gente tem, na lei tem essa previsão, vai ter investimento. O tanto que isso facilitou não sabemos.
Mas de modo geral, na parte de falência me parece que as mudanças foram na sua grande maioria positivas.
Por outro lado, na recuperação judicial acho que não enfrentamos os principais problemas, como é que eu faço para o criador ter uma efetiva participação nesse processo? Não acho que o plano alternativo de credores, em razão das restrições, consiga implementar essa modificação por si só. Então, me parece que não enfrentamos os principais problemas que tínhamos.
Esperamos que tenha gostado de nossa entrevista com Marcelo Sacramone! Que tal conferir também nossa conversa com o autor Flávio Lemos e a “Análise Técnica dos Mercados Financeiros”?
